Principio establecido en los estatutos de los Tribunales de Núremberg y del Lejano Oriente y más tarde en los estatutos de los tribunales internacionales ad hoc y de la Corte Penal Internacional, entre otros, mediante el cual se establece que el cumplimiento de órdenes superiores (ley/orden ejecutiva/comandante militar) no exonera, en principio, la responsabilidad penal individual. Tampoco podría fundamentar una atenuante para disminuir la pena que se le pueda imponer.
En la Alemania nazi, Hitler podía dictar órdenes que tenían vigor de ley, se les llamaba Führer Befehle. Podía dictar cualquier medida sin preocuparse por su condición antijurídica. Y fue en los procesos de Núremberg donde este principio fue confirmado. Más tarde, fue adoptado en el conjunto de Principios de Derecho Internacional Penal aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con base al Informe de la Comisión de Derecho Internacional.
La responsabilidad de los subordinados por la ejecución de una orden superior, planteada en el artículo 33 del Estatuto de Roma, difiere de la responsabilidad de los jefes y otros superiores, regulada en el artículo 28 del mismo Estatuto. La no exoneración de la responsabilidad está contemplada en los estatutos de diversos tribunales internacionales: Tribunal de Tokio (artículo 7); Tribunal para la antigua Yugoslavia (artículo 7); Tribunal Internacional para Ruanda (artículo 6) y, entre otros, en el estatuto del Tribunal para Sierra Leona (artículo 6).
El subordinado tiene el deber de desacatar la orden, sea civil o militar, si la considera ilícita o si es manifiestamente ilícita.
El elemento objetivo es la subordinación y el subjetivo el conocimiento de la licitud de la orden, aunque se entiende, como se señala en el artículo 33 citado del Estatuto de Roma, que las órdenes en relación con crímenes de genocidio y de lesa humanidad son siempre ilícitas. En ese sentido, el citado artículo representa un acuerdo entre dos enfoques, opuestos entre sí, sobre la responsabilidad. En el caso de los crímenes de guerra y de agresión, de adoptar un enfoque de responsabilidad condicional; y en la comisión del crimen de genocidio o contra la humanidad se configura un principio de responsabilidad absoluta.
No podría argumentarse la exoneración de la responsabilidad en el caso de que el subordinado supiera que la orden era ilegal o cuando la orden fuera manifiestamente ilícita.
Tal como lo señalara el Tribunal Internacional de Núremberg, en su sentencia del 3 de setiembre de 1946, el Derecho Internacional prevalece sobre la obediencia debida al Estado. (Ver. Opinión disidente del juez Cassese, caso Erdemovic, decisión del 7 de octubre de 1997).
El artículo 33 también maneja el supuesto de que las disposiciones legales pueden ser un método de establecer la obligatoriedad de una orden. Los supuestos establecidos en el artículo 22, numerales 1 a, b y c son acumulativos para poder establecer al acusado la responsabilidad penal. En el caso de República Democrática del Congo, la Sala de Apelaciones resaltó en cuanto a la existencia del artículo 33 que el Estatuto de Roma no estaba reservado únicamente para los “líderes superiores”. (Sentencia sobre la apelación del Fiscal contra la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares I titulada “Decisión sobre la Solicitud del Fiscal de Orden de Arresto, Artículo 58”,13 de julio de 2006, pará 78).
Ver: Crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, Estatuto de Roma, Principios generales del Derecho Internacional Penal, responsabilidad de los jefes y otros superiores, responsabilidad internacional penal individual.
https://www.analitica.com/opinion/ordenes-superiores/
