Hoy día, es frecuente entre abogados bisoños y menos nuevos, discutir el uso de la costumbre y la jurisprudencia como fuentes del derecho, lo que es lógico cuando queremos entronizarnos en la muy apetecida cátedra constitucional, que sin proponérnoslo los estudiosos de este derecho, hemos tenido que transitar por la lectura rápida de los apuntes que alguna vez guardamos en nuestro escritorio y hasta en la papelera, cada vez que tenemos que esforzarnos por encontrar diatribas y menos pomposos análisis jurídicos en esa vapuleada normativa que surge como producto legislativo, o propuestas como las que vemos en estos días de innovaciones y reformas legales para el país.
Sin dudas, se ha creado un contradictorio, que algunas veces llega al extremo de confundirnos a legos y versados en la materia del análisis jurídico, porque ante tanta distorsión y confusionismo, llegamos a creer que vivimos un mundo nuevo, o mejor dicho en otro mundo, olvidando que tenemos que resaltar lo mas teórico de lo aprendido en la universidad, el derecho positivo o el derecho consuetudinario. Una lección que muchos no llegan a entenderla y se confunden cuando tratan de comparar los derechos internos de varios países, e intentan dar valor preferencial a uno u otro, sin entender la diferencia.
Es posible, que confusiones como ésta sean las que nos hayan convertido en un país donde el derecho priva, pero no prioriza; lo que llamamos el régimen tiránico, más que dictatorial como muchos lo califican, que ha llevado a la degradación de muchos profesionales y profesiones.
Hemos dicho, cuando queremos referirnos a la tiranía y a la ficción jurídica, que en Venezuela, durante ya más de veinte años, hemos visto prosperar la jurisprudencia contradictoria y algunas veces contra legem, lastimosamente surgida de importantes sentencias emanadas principalmente de la Sala Constitucional del TSJ. Unas aceptadas como valiosas y otras vapuleadas por su exceso contradictorio, no solo con anteriores sentencias, sino que sin descaro chocan con la norma legal del derecho positivo, y más grave aún, con la norma constitucional. Es triste el olvido de: “nada contra el espíritu, el propósito o la razón de la norma constitucional”.
He aquí donde surge la fuerza del tirano y la norma a su medida, que la mayoría de las veces fundamenta en la ficción jurídica. Indiscutiblemente, de este apoyo fundamentado en el TSJ, surge la impunidad como factor despreciable, que es la base pleonástica de la tiranía. De nada vale exponer y practicar sin sentido la teoría de la ficción jurídica, aceptando costumbre anquilosadas o jurisprudencias amañadas por incompresibles, o peor aún, contrarias al derecho autóctono o la determinación de la norma legal amparada por esa ficción sin sentido, solo por complacer el ego gubernamental, la arrogancia de una dictadura o el dictamen de un régimen fracasado como el que tenemos actualmente, solo por perturbar la oposición política aturdida por sus disquisiciones y sus luchas internas. En todo caso, es imposible el fundamento de la ficción, cuando se olvida que la ficción se utiliza para elaborar las normas formales o del derecho positivo, a diferencia de las normas que surgen del derecho natural o fáctico, es decir, de las normas que surgen de la acción y la reacción (fenomenológica).
Y que la ficción establece normas de regulación de la conducta humana y decide cuales de ellas pasan a ser delictivas; surgiendo aquí el principio: “nulum crimen nulum poena sine lege”. Aparece luego la especialidad del delito, generalmente en la consideración del sujeto pasivo o bien protegido (menor, familia, obrero, comerciante, ambiente, militar); todas consideraciones ficciones jurídicas, que hacen abstraer las similitudes del sujeto activo o pasivo, para conformar la norma adecuada y adaptada a la conveniencia social. Surgen también de esta ficción las jurisdicciones especiales y los fueros y con ellos, la especialidad jurídica.
Bien sabemos los juristas y versados en Derecho, que en el fondo, las ficciones surgen de necesidades sociales que sirven de fundamento a las instituciones, con las que formamos normas que pasan a ser legisladas, y en nuestro caso, conforman el derecho positivo. Todo un enjambre normativo que adecúa la conducta del nacional o residente a los intereses del Estado, pero que en tiranía esta ficción se utiliza para castigar al opositor o para vengar la no sumisión a esta legislación impositiva.
Decía Kenneth Roth, Director Ejecutivo de los Derechos Humanos en una de sus obras a propósito del Derecho Penal Internacional, que: “La impunidad se encuentra detrás de muchos de los actos de barbarie de la historia moderna. Los tiranos cometen atrocidades, incluso genocidio, cuando piensan que pueden cometerlos impunemente. Los dictadores se valen a menudo de la violencia y la intimidación para impedir cualquier expectativa de enjuiciamiento en sus países. Sin embargo, durante más de una década ha ido apareciendo un sistema de justicia internacional que empieza a romper este patrón de inmunidad ante los tribunales nacionales”.
Así recordamos los años recientes, cuando con la aceptación de la Sala Constitucional del TSJ, se permitió la politización de la FAN y la militarización de los cuerpos policiales, e incluso, la militarización de la función policial ejercida por unidades de la FAN en control del orden público, valiéndose de la mala interpretación del uso de la fuerza militar, a pesar de la restricción que hace de ello la Constitución en su artículo 332; y más grave aún, la militarización de la justicia en contra del contenido del artículo 261 también constitucional.
Ante esta perversa conducta gubernamental, solo nos queda el descargo de nuestra enseñanza jurídica, la cual nos permite en su ejercicio, vertebrar cada vez más la ciencia y la experiencia, para no dejarnos confundir los juristas, cuando algunos sucumben a la ignominia de la perversa práctica de la ley tiránica, creyendo que la esta ficción suplantará siempre la formación de leyes, dejando de lado su adecuación a la costumbre y al derecho que surge de la máxima experiencia en la práctica judicial, que no es lo mismo que las jurisprudencia cambiantes y acomodaticias.
@Enriqueprietos
https://www.analitica.com/opinion/la-tiranica-ficcion-juridica/
